Cổng thông tin hội nhập kinh tế quốc tế thành phố Hồ Chí Minh

Trong khi hoạt động trọng tài thương mại được chấp nhận rộng rãi, những quy định liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư vẫn còn là một chủ đề gây tranh cãi.

Trong khi hoạt động trọng tài thương mại được chấp nhận rộng rãi, những quy định liên quan đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia nhận đầu tư (ISDS) vẫn còn là một chủ đề gây tranh cãi. Cơ chế ISDS là một trong số những nội dung đang được đàm phán trong Hiệp định Thương mại và Đầu tư xuyên Đại Tây Dương (TITPP);cơ chế này cũng đã được đề cập trong Hiệp định Đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) – mà hiện tại được biết đến với tên gọi Thỏa thuận Đối tác Tiến bộ và Toàn diện xuyên Thái Bình Dương (CPTPP). ISDS cũng nằm trong những nội dung được các bên đồng ý sửa đổi, bổ sung trong Hiệp định Mỹ-Mexico-Canada (USMCA) mới công bố gần đây.

Tranh cãi về ISDS và bối cảnh lịch sử

Các tranh luận hiện tại về ISDS, cũng như vai trò của USMCA đối với cơ chế ISDS, phải được đặt trong bối cảnh lịch sử. Khi hoạt động trọng tài thương mại quốc tế đang ngày càng trở nên phổ biến suốt thế kỷ qua, ISDS vẫn còn là chủ đề mới mẻ. Mặc dù các hiệp định bảo hộ đầu tư song phương đã bổ sung các điều khoản về ISDS; và Trung tâm Quốc tế về Giải quyết Tranh chấp Đầu tư (ICSID) cũng đã xuất hiện từ hơn nửa thế kỷ nay. Tuy nhiên, gần như suốt nhiều thập kỷ, không có vụ kiện nào giữa nhà nước và nhà đầu tư được đưa ra giải quyết. Chỉ đến đầu những năm 2000, ISDS mới trở thành chủ đề nổi bật. Có thể nói những kinh nghiệm giải quyết các tranh chấp giữa giữa nhà nước và nhà đầu tư chủ yếu được đúc kết từ quá trình xử lý những vụ việc phát sinh trong chưa đầy 2 thập kỷ trở lại đây.

Những chỉ trích nhắm vào cơ chế ISDS hiện tại liên quan chủ yếu đến các vấn đề như: chi phí và thời gian xử lý vụ kiện, tình trạng tinh hoa hóa các chuyên gia pháp lý trong lĩnh vực xử lý tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư, việc áp dụng một cách tràn lan các nguyên tắc của hệ thống thông luật vốn có xu hướng bảo vệ nhà đầu tư, và cuối cùng là thách thức khi thi hành phán quyết của cơ quan trọng tài quốc tế. Trước những chỉ trích, các cá nhân ủng hộ sự tồn tại của ISDS phản pháo lại rằng, hệ thống giải quyết tranh chấp hiện tại –chủ yếu gắn liền với ICSID - đã mang đến nhiều lợi ích lớn bao gồm: đảm bảo các phán quyết có khả năng thi hành, giảm sự can thiệp của hệ thống pháp luật nội địa các nước vào quá trình giải quyết vụ việc, và loại bỏ yếu tố lợi ích chính phủ - một trong các trở ngại chính khi nhà đầu tư muốn tìm kiếm công bằng qua các phương thức giải quyết tranh chấp. Mượn lời của cố Thủ tướng Anh Churchill, có thể nói cơ chế ISDS hiện nay tuy không mấy tốt đẹp nhưng vẫn là một hệ thống phù hợp, ít nhất là cho đến thời điểm này. Đề cập đến vấn đề dân chủ, Thủ tướng Churchill đã từng phát biểu “Không ai có thể tuyên bố rằng dân chủ là hoàn hảo và là hình thức phát triển cao của thể chế xã hội. Thực ra, dân chủ là thể chế chính quyền tệ hại nhất, nếu không tính tới các kiểu thể chế khác trong lịch sử”.

USMCA: Một cuộc lột xác của ISDS?

Ngay trước thời điểm ông Trump đắc cử Tổng thống Hoa Kỳ, ISDS đã và đang là chủ đề trong những cuộc đàm phán liên quan đến Hiệp định TPP và TITPP. Tuy nhiên, do thương mại là chủ đề yêu thích của ông chủ Nhà Trắng, nên không lạ gì khi nội dung này trở thành yếu tố cốt lõi cần giải quyết ngay của chính quyền Mỹ ngay sau khi ông Trump nhậm chức. Cũng không có gì ngạc nhiên khi ông Trump và các cố vấn của mình đặt ưu tiên cao đối với nhiệm vụ đàm phán lại những hiệp định thương mại hiện hữu, đặc biệt là NAFTA; đồng thời coi việc hoàn tất đàm phán các hiệp định này, bao gồm USMCA, là những thắng lợi quan trọng của họ.

Nội dung của bản dự thảo USMCA được công bố vào mùa thu năm 2018, và ngay lập tức trở thành chủ đề gây tranh cãi. Văn bản này tuy đã được Tổng thống ký nhưng vẫn phải chờ sự phê chuẩn của Quốc hội Mỹ. Và, cũng không quá bất ngờ khi cơ chế ISDS là phần nội dung có nhiều thay đổi nhất so với Hiệp định cũ. Những thay đổi này được một số nhà bình luận coi là mang tính cách mạng.

Cụ thể, dự thảo thỏa thuận ba bên mới sẽ loại bỏ dần cơ chế ISDS trong các quy định về khuyến khích đầu tư giữa Mỹ và Canada sau thời hạn 3 năm kể từ ngày USMCA có hiệu lực; kết thúc thời hạn này, nhà đầu tư Mỹ, Canada chỉ có thể viện cầu đến hệ thống tư pháp nội địa tại quốc gia họ đang đầu tư để bảo vệ quyền lợi.

Ở chiều ngược lại, USMCA cho phép sự hiện diện của cơ chế ISDS trong quan hệ giữa Hoa Kỳ và Mexico, tuy nhiên đi kèm với nó là rất nhiều hạn chế nhằm đáp lại những chỉ trích như đã nêu tại phần trên. Những thay đổi này bao gồm: yêu cầu nhà đầu tư phải thông qua cơ chế tòa án tại nước tiếp nhận đầu tư để giải quyết các bất đồng với chính phủ quốc gia này trong thời hạn 18 tháng trước khi áp dụng cơ chế giải quyết quốc tế; giới hạn thời gian đưa các vụ tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài quốc tế (4 năm kể từ ngày phát sinh tranh chấp); bổ sung quy định cấm nhà đầu tư sử dụng cùng lúc nhiều cơ chế xử lý tranh chấp (cả nội địa và quốc tế) để giải quyết vụ việc của mình; thiết lập những hạn chế mới trong nội dung điều khoản tối huệ quốc nhằm ngăn chặn nhà đầu tư sử dụng quy định này như phương pháp làm gia tăng nghĩa vụ của quốc gia tiếp nhận đầu tư; Tham khảo thêm vụ việc Maffezini v. Tây Ban Nha, ICSID No. ARB/97/7, Quyết định về thẩm quyền trọng tài, 16 ICSID REV. FILJ 212 (2001); thêm vào điều khoản nhằm nhận diện và xử lý mâu thuẫn lợi ích của các cá nhân tham gia hoạt động trọng tài đầu tư quốc tế (trên cơ sở Hướng dẫn IBA); ví dụ cá nhân tham gia với vai trò vừa là luật sư, trọng tài hay chuyên gia tham vấn tại những vụ việc tương tự nhau.

ISDS trong USMCA là phiên bản 3.0 của cơ chế này

Trong quá trình phát triển của luật pháp quốc tế, thay đổi sẽ còn tiếp tục diễn ra. Những hiệp định bảo hộ đầu tư song phương phiên bản đầu tiên nhấtchỉ gói gọn trong vài trang giấy. Đến thập niên 1990, các hiệp định bảo hộ đầu tư với nội dung cải tiến hơn đã xuất hiện, nhưng số lượng cũng còn khá ít ỏi. Có thể nói NAFTA là lứa đầu tiên trong số các hiệp định bảo hộ đầu tư thuộc thế hệ thứ hai có đặc trưng là chứa đựng những điều khoản mang tính chi tiết và được lồng ghép vào nội dung của các thỏa thuận thương mại tự do.

Liệu USMCA có đem đến những thay đổi mang tính cách mạng cho ISDS – tức là, chuyển hóa cơ chế này thành phiên bản 3.0? Câu trả lời vẫn nằm ở phía trước . Tuy nhiên, có thể nói xu hướng tăng cường bảo vệ quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các tranh chấp đầu tư quốc tế đang dần trở nên phổ biến hơn.

Nguồn: www.law.com

Từ khóa: ISDS, Hoa Kỳ, USMCA, trọng tài đầu tư quốc tế