Hiệp định đầu tư đa phương ở châu Á có thay thế được chương Đầu tư của TPP?

TPP3

Các nền kinh tế châu Á được xem là một trong những động lực mạnh mẽ cho tăng trưởng kinh tế toàn cầu.

Theo Tạp chí Khảo sát của IMF, năm 2016, châu Á đóng góp gần hai phần ba cho tăng trưởng kinh tế thế giới. Trong suốt nhiều thập kỷ qua, dòng vốn đầu tư nước ngoài vào và ra từ châu Á đã liên tục tăng trưởng mạnh. Châu Á hiện nay có thị phần áp đảo trong tổng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài vào các nước đang phát triển. Theo báo cáo năm 2015 của Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD), chỉ tính năm 2014, tổng cộng đã có 681 tỷ USD vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài chảy vào các nước đang phát triển, trong đó châu Á chiếm đến 465 tỷ USD. Một phần lớn của dòng vốn đầu tư nước ngoài vào châu Á có nguồn gốc từ chính nội bộ của châu lục này, đặc biệt là đối với các khoản đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng. Ví dụ đơn cử các khoản đầu tư trong nội bộ châu Á là công ty Metro Thái Bình Dương (Metro Pacific Investments Corporation), chi nhánh của tập đoàn First Pacific, quốc tịch Hồng Kông, trở thành công ty đầu tư cơ sở hạ tầng hàng đầu của Philippines và tập đoàn HUCHEMS Group (Hàn Quốc) đã đầu tư vào Myanmar 600 triệu USD xây dựng cơ sở sản xuất hóa chất và các sản phẩm liên quan.

Ngày 04 tháng 2 năm 2016, 12 quốc gia khu vực vành đai Châu Á Thái Bình Dương đã ký kết một hiệp định mang tính bước ngoặt, Hiệp định Quan hệ Đối thác xuyên Thái Bình Dương (TPP), với mục tiêu giải quyết mối quan tâm rằng hội nhập chặt chẽ hơn trong khu vực là cần thiết để thúc đẩy tăng trưởng bền vững, tăng cường thương mại và đầu tư thông qua sự tự do lưu thông của hàng hóa, dịch vụ, thông tin và con người.

TPP có chương Đầu tư đưa ra nghĩa vụ thực thi cho quốc gia thành viên để bảo vệ các khoản đầu tư nước ngoài và cung cấp trọng tài và cơ chế giải quyết tranh chấp khác để giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia chủ nhà. TPP đã và đang là đề tài gây nhiều tranh cãi, vì vậy nó vẫn còn trong tình trạng chờ phê chuẩn của tất cả các quốc gia ký kết. Ngay cả khi nó được phê chuẩn và có hiệu lực, TPP vẫn bị coi là hiệp định có các điều khoản bảo vệ đầu tư hạn chế hơn so với một số hiệp định đầu tư song phương.

Theo ước tính của Ngân hàng Phát triển châu Á (ADB), hiện trên thế giới đang tồn tại trên 3000 thỏa thuận đầu tư quốc tế, trong đó châu Á có hơn 1200, chủ yếu là các hiệp định đầu tư song phương và các hiệp định thương mại tự do đang ngày một tăng. Mặc dù, các thỏa thuận đầu tư song phương và các hiệp định thương mại tự do có phạm vi bảo hộ đầu tư rất khác nhau, song thực tế thì sự phong phú, đa dạng này cũng đã giúp các nhà đầu tư nước ngoài có nhiều cơ hội khiếu nại chống lại nhà nước chủ nhà. Các hiệp định này đều có các điều khoản về bảo hộ đầu tư tương tự như trong các hiệp ước đầu tư song phương thông thường, bao gồm các định nghĩa các nhà đầu tư đủ điều kiện khiếu nại trọng tài đối với các khoản đầu tư của họ. Bài viết này nghiên cứu các hiệp định đầu tư đa phương (MITs) ở châu Á mà thường bị bỏ qua và có thể được sử dụng thay thế cho TPP khi cần thiết.

Hiệp định ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư ngày 15 tháng 12 năm 1987 hay còn gọi là Hiệp định ASEAN 1987 –bao gồm các quốc gia tham ký kết Brunei, Darussalam, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore và Thái Lan
Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN ngày 26 tháng 2 năm 2009, hay còn gọi là Hiệp định khung ASEAN 2009 - bao gồm các thành viên của hiệp định ASEAN năm 1987, cộng thêm 3 nước Việt Nam, Lào và Myanmar.

Một nhà đầu tư đủ điều kiện của một trong những nước được liệt kê ở trên (ví dụ Singapore) được quyền yêu cầu bồi thường trong trường hợp bị vi phạm sự bảo hộ theo các điều khoản của MIT, liên quan đến các khoản đầu tư của mình trong một nước chủ nhà được liệt kê ở trên (ví dụ Thái Lan).

Những nhà đầu tư nào đủ điều kiện được bảo vệ?

Hiệp định ASEAN 1987: Một nhà đầu tư được bảo vệ có thể là một thể nhân hay một pháp nhân. Một thực thể được quy định trong Hiến pháp và pháp luật của từng quốc gia. [Điều I(1) Hiệp định ASEAN 1987]. Liên quan đến định nghĩa này thì một nhà đầu tư đủ điều kiện có thể là một pháp nhân, công ty, liên doanh hay tổ chức kinh doanh phải được sát nhập hoặc thành lập theo pháp luật hiện hành tại lãnh thổ của quốc gia ký kết hiệp định và “có hiệu lực quản lý". Điều này có nghĩa là nếu một công ty được thành lập để hoạt động như vỏ bọc thì sẽ không được coi là một nhà đầu tư đủ điều kiện được bảo vệ.
Hiệp định khung ASEAN 2009: Một nhà đầu tư bảo vệ được định nghĩa là một thể nhân hoặc pháp nhân của một quốc gia thành viên, hoặc đã tiến hành đầu tư ở lãnh thổ của một nước thành viên khác [Điều 4 (d) của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Một pháp nhân hợp lệ là pháp nhân được thành lập hoặc tổ chức theo luật pháp hiện hành của một nước thành viên. [Điều 4 (e) của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Tuy nhiên, nếu chỉ đơn giản là sự kết hợp một công ty của nước chủ nhà thì vẫn chưa đủ điều kiện để được bảo hộ theo hiệp định này. Nếu một pháp nhân thuộc sở hữu của nhà đầu tư ngoài ASEAN, thì pháp nhân đó sẽ không được bảo hộ nếu không có hoạt động kinh doanh thực tế trên lãnh thổ của nước chủ nhà. [Chương 5. Điều 19 (1) (a) của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Điều này cần được lưu ý khi tiến hành cơ cấu lại các khoản đầu tư để nhận được bảo hộ theo hiệp định.

Những khoản đầu tư nào được bảo vệ?

Hiệp định ASEAN 1987: tài sản đầu tư được định nghĩa là tất cả các loại tài sản [Điều I (3) Hiệp định ASEAN 1987]. Như vậy nó bao gồm cả tài sản "nhượng quyền kinh doanh theo luật pháp hoặc theo hợp đồng, bao gồm nhượng quyền để tìm kiếm, nuôi trồng, chiết xuất, hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên". [Điều (I) (3) (e) của Hiệp định ASEAN 1987]. Tuy nhiên, để một khoản đầu tư được bảo vệ, nó cần phải được "chấp thuận bằng văn bản cụ thể và đăng ký của nước chủ nhà và theo những điều kiện như vậy, nếu xét thấy phù hợp với mục đích này của hiệp định này". [Điều (II)(1) Hiệp định ASEAN 1987]. Nếu tuân thủ đủ theo các điều kiện này, khoản đầu tư đó sẽ được bảo vệ, thậm chí là được "thực hiện trước khi có hiệu lực" của thỏa thuận.
Hiệp định khung ASEAN2009: Thỏa thuận này đưa ra một khái niệm rộng lớn về "tài sản dựa trên" để định nghĩa "đầu tư" bao gồm tất cả các loại tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát bởi các nhà đầu tư được bảo vệ [Điều 4 (c) của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Để một khoản đầu tư đủ điều kiện được bảo vệ, nó phải tồn tại kể từ ngày có hiệu lực của thỏa thuận này, hoặc thành lập, mua lại hoặc mở rộng sau thời điểm thỏa thuận có hiệu lực. [Điều 4 (a) của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Hơn nữa, một khoản đầu tư được bảo vệ đã được thừa nhận"theo luật pháp, quy định và các chính sách quốc gia, và văn bản chấp thuận cụ thể của cơ quan có thẩm quyền nếu có" của nước chủ nhà. Do đó, điều quan trọng là cần tuân thủ nghiêm ngặt luật pháp địa phương và làm các thủ tục chấp thuận cần thiết trước khi tiến hành đầu tư.

Nghĩa vụ cụ thể của các nhà đầu tư trong các Hiệp định ASEAN 1987 và ASEAN 2009

Hiệp định ASEAN 1987: Hiệp định này quy định rằng các khoản đầu tư phải được bảo vệ mọi lúc, phải được "đối xử công bằng và bình đẳng" và được hưởng "sự bảo vệ đầy đủ và an toàn" trong lãnh thổ của nước chủ nhà.[Điều III (3)Hiệp định ASEAN 1987]. "Bảo vệ đầy đủvà an toàn" chỉ được cung cấp với điều kiện là các khoản đầu tư nói trên được thực hiện phù hợp với pháp luật của nước chủ nhà [Điều IV (1) của Hiệp định ASEAN 1987]. "Đối xử công bằng và bình đẳng" và không "kém thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư được hưởng quy chế tối huệ quốc". [Điều IV (2) Hiệp định ASEAN 1987]. Mở rộng các tiêu chuẩn đối xử “công bằng và bình đẳng" quy chế tối huệ quốc sẽ hỗ trợ bảo vệ các nhà đầu tư. Điều quan trọng cần lưu ý rằng thỏa thuận này không áp dụng đối với các vấn đề liên quan đến thuế. [Điều V của Hiệp định ASEAN 1987]. Điều này có thể tạo ra một số thách thức đối với các nhà đầu tư do tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nước chủ nhà lại thường liên quan đến các vấn đề về thuế. Hiệp định quy định các khoản đầu tư sẽ không phải là đối tượng trưng thu hoặc quốc hữu hóa cho mục đích công cộng mà phải theo thực hiện đúng thủ tục của pháp luật, trên cơ sở không phân biệt đối xử và thanh toán bồi thường thỏa đáng. [Điều V (1) Hiệp định ASEAN 1987]. Đây là một quy định phù hợp với các thỏa ước quốc tế. Việc bồi thường trưng dụng sẽ được tính toán theo "giá trị thị trường của các khoản đầu tư bị ảnh hưởng, ngay trước khi công bố các biện pháp trung thu". Hiệp định này cũng quy định rằng một nhà đầu tư sẽ được phép tự do chuyển vốn và thu nhập và các giao dịch này sẽ được đối xử không kém thuận lợi so với việc chuyển các khoản vốn đầu tư gốc từ khoản đầu tư của một công dân hoặc một công ty của bất kỳ nước thứ ba nào. [Điều VII (3) Hiệp định ASEAN 1987]. Tính đến nay, chỉ mới có một trường hợp liên quan đến điều khoản này – đó là vụ việc giữa Công ty Yaung Chi Oo Trading PTE Ltd và Chính phủ Liên bang Myanmar. Tuy nhiên, khiếu nại của Yaung không thành công, do toàn án thiếu thẩm quyền, bên khiếu nại đã không đưa ra được văn bản chấp thuận đầu tư của nhà nước Myanmar. [Mã Số ASEAN Trường hợp số ARB / 01/1].
Hiệp định khung ASEAN 2009: quy định rằng các nhà đầu tư được bảo vệ và tài sản đầu tư sẽ được đối xử không kém thuận lợi hơn so các hiệp định khác đối với các nhà đầu tư của chính mình (nghĩa vụ "đối xử quốc gia" ). [Điều 5 (1) của Hiệp định khung ASEAN 2009].Hiệp định có các điều khoản mà các nhà đầu tư được bảo vệ sẽ được đối xử không kém thuận lợi hơn các nhà đầu tư của bất kỳ nước thành viên khác hoặc một nước không phải là thành viên (nghĩa vụ "tối huệ quốc"). Hơn nữa, hiệp định này đảm bảo đối xử công bằng và bình đẳng, bảo vệ đầy đủ, an toàn và bồi thường khi bị tước đoạt. [Điều 11 của Hiệp định khung ASEAN 2009].

Cơ chế giải quyết tranh chấp trong các MITS?

Hiệp định ASEAN 1987: Hiệp định ASEAN năm 1987 quy định rằng nếu một vụ tranh chấp không được giải quyết một cách thân thiện trong vòng 6 tháng, một trong hai bên có thể chọn cách đưa tranh chấp ra hòa giải hoặc sử dụng cơ chế trọng tài [Điều X (1) và X (2) Hiệp định ASEAN 1987]. Các tranh chấp có thể được đưa ra Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL) hoặc trung tâm Trọng tài khu vực tại Kuala Lumpur hay bất kỳ trung tâm trọng tài khu vực nào khác nằm trong ASEAN ". [Điều X (2) Hiệp định ASEAN 1987]. Các bên cần phải đồng thuận chọn một một trong các tổ chức này và nếu không thoả thuận được trong vòng ba tháng, một tòa án đặc biệt sẽ được thành lập. [Điều X (3) Hiệp định ASEAN 1987]. Nếu thời hạn thành lập tòa án không được đáp ứng, có thể yêu cầu chủ tịch Tòa án Công lý quốc tế chỉ định. [Điều X (4)Hiệp định ASEAN 1987]. Ngoài ra, có một điều khoản liên quan đến chi phí giải quyết tranh chấp, theo đó mỗi bên tranh chấp phải chịu chi phí cho hội đồng trọng tài và chia đều chi phí Chủ tịch và "chi phí khác có liên quan". [Điều X (5) Hiệp định ASEAN 1987].
Hiệp định khung ASEAN 2009: Cũng có quy định cụ thể về giải quyết tranh chấp. Một tranh chấp có thể được giải quyết bằng hình thức trọng tài hay hòa giải. Quá trình giải quyết tranh chấp bắt đầu khi một bên tranh chấp nộp văn bản đề nghị tham vấn cho nước chủ nhà, đối tượng bị tranh chấp. [Điều 31 (1) Hiệp định khung ASEAN 2009]. Nếu tranh chấp không được giải quyết trong vòng 180 ngày, [Điều 32 của Hiệp định khung ASEAN 2009], các nhà đầu tư có thể yêu cầu trọng tài hoặc tòa án địa phương tiến hành thủ tục tố tụng chống lại nhà nước sở tại. [Điều 33 (1) Hiệp định khung ASEAN 2009]. Nếu tranh chấp được phân xử theo Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài ICSID, các quy tắc ICSID bổ sung, các quy tắc trọng tài UNCITRAL, các Trung tâm Trọng tài khu vực tại Kuala Lumpur hoặc trung tâm trọng tài khu vực khác trong ASEAN, hoặc bất kỳ tổ chức trọng tài nào khác với sự thoả thuận của các bên tranh chấp. [Điều 33 Hiệp định khung ASEAN 2009]. Khi một hình thức hay cơ quan giải quyết tranh chấp được lựa chọn, thì không thể đưa tranh chấp sang giải quyết theo hình thức hay tổ chức khác. [Điều 33 (1) Hiệp định khung ASEAN 2009]. Một điều kiện quan trọng để sử dụng hình thức trọng tài làyêu cầu giải quyết vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận này cần được đưa trong vòng 3 năm thời gian kể từ khi nhà đầu tư cho rằng sự vi phạm bắt đầu xẩy ra. [Điều 34 của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Một điều khoản cần đặc biệt quan tâm là sự minh bạch trong thủ tục tố tụng trọng tài, ví dụ như nước chủ nhà bị tranh chấp có thể công bố công khai tất cả các phán quyết và các quyết định của tòa án. [Điều 39 của Hiệp định khung ASEAN 2009]. Quyền này được thiết kế để giải quyết trong trường hợpcác phán quyết của trọng tài không được trao cho các nhà đầu tư liên quan. Một khi phán quyết được công bố, việc bồi thường có thể được yêu cầu bởi tòa án nhưng nước sở tại có thể lựa chọn bồi thường thiệt hại bằng tiền hay bồi thường bằng các lợi ích thay thế. [Điều 41 (2) (b) Hiệp định khung ASEAN 2009].

Kết luận

MITs cũng có những hạn chế, đặc biệt là liên quan đến định nghĩa thế nào một "khoản đầu tư được bảo vệ" và một "nhà đầu tư được bảo vệ". Điều này có vẻ như làm cho các nhà đầu tư đang muốn tìm kiếm sự bảo vệ cho các khoản đầu tư của mình mơ hồ và bất an. Tuy nhiên, nếu không có hiệp ước đầu tư song phương, và nước chủ nhà không phải là một bên tham gia TPP, hoặc nếu hiệp định đầu tư song phương mới hoặc các thỏa thuận tự do thương mại có quy định hạn chế về bảo hộ đầu tư, thì MITS sẽ là lựa chọn thay thế tốt cho một nhà đầu tư khi tìm kiếm sự bồi thường vì những hành động của nước chủ nhà.

Nguồn : http://kluwerarbitrationblog.com/ - PT

Từ khóa : Hiệp định đầu tư đa phương, ở châu Á, có thay thế được, chương Đầu tư, của TPP.