Bảo hộ đầu tư trong ASEAN

asean 6

Phần 1: Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN

Đối với các công ty đang tìm cách mở rộng hoạt động tại Đông Nam Á, sự phát triển đang gia tăng nhanh chóng trong khu vực sản xuất, công nghệ thông tin, và các khu vực khác của sản xuất vẫn đang bị kiềm chế bởi sự không chắc chắn trong các quy định quản lý. Mặc dù hành lang pháp lý đang là vấn đề nổi cộm và mang tính lâu dài, song việc phát triển cơ sở hạ tầng pháp lý nhanh tại nhiều quốc gia thành viên của ASEAN đang đặt ra yêu cầu minh bạch rõ ràng về mục tiêu chính sách quốc gia cũng như các kỹ thuật giảm thiểu rủi ro.

Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN

Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) được kí kết vào ngày 26/02/2009, có hiệu lực từ ngày 29/3/2012, với mục tiêu thúc đẩy tiến trình xây dựng một khu vực đầu tư tự do, mở cửa, minh bạch và hội nhập trong ASEAN và là một phần quan trọng của mục tiêu thành lập Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) vào năm 2015 mà ASEAN đang hướng đến. Hiệp định này có nhiều điểm mới so với các Hiệp định về đầu tư trước đây mà ASEAN đã ký kết. Bài viết tập trung phân tích những điểm mới này để bạn đọc thấy rõ hơn sự cởi mở trong chính sách đầu tư của ASEAN ở giai đoạn xây dựng Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) so với các thời kỳ trước đây.

ACIA thay thế cho Hiệp định Khuyến khích và Bảo hộ Đầu tư ASEAN (IGA) 1987 và Hiệp định Đầu tư Khu vực ASEAN (AIA) 1998). Ngoài việc củng cố thêm các thỏa thuận này, ACIA đã có những cải tiến đáng kể trong việc làm rõ và mở rộng quyền của nhà đầu tư.

Bảo vệ đầu tư

ACIA đưa ra định nghĩa rõ ràng và rộng hơn về khái niệm "nhà đầu tư" và "đầu tư", làm giảm rủi ro và sự không chắc chắn cho các nhà đầu tư và trao thêm quyền cho họ trong trường hợp có tranh chấp. Ngoài mở rộngcác định nghĩa, ACIA cũng yêu cầu chính phủ sở tại cam kết bằng các hình thức bảo vệ đầu tư. Một trong những hình thức bảo vệ đó là đối đãi ngang bằng và công bằng - có nghĩa là các nước chủ nhà phải đưa ra quyết định dựa trên luật pháp và không được phép hành độngtùy ý và phân biệt đối xử; cung cấp cho các nhà đầu tư quyền tự bảo vệ mìnhnhư cho phép tiếp cận với luật sư và quyền kháng cáo. Điều khoản đối xử tối huệ quốc (MFN) bảo đảm thêm rằng các thành viên ASEAN có quyền tương đương như bất kỳ nước nào khác.

Ngoài việc bảo đảm đối xử ngang bằng và công bằng và điều khoản MFN cho các nhà đầu tư, các chính phủ chủ nhà cũng phải bảo vệ sự an toàn và an ninh cho các khoản đầu tư mọi lúc, kể cả trong các cuộc bạo loạn và xung đột trong nước. Trong các trường hợp như vậy, chính phủ chủ nhà phải bồi thường các thiệt hại của nhà đầu tư do xung đột vũ trang, xung đột dân sự, hoặc tình trạng khẩn cấp. ACIA cũng quy định rằng nước chủ nhà chỉ có thể trưng thu các khoản đầu tư trong điều kiện cụ thể, và phải bồi thường công bằng cho các nhà đầu tư. Cuối cùng, các nhà đầu tư có quyền thực hiện các giao dịch tiền tệ tự do chuyển đổi trong và ngoài lãnh thổ của một quốc gia mà không có sự chậm trễ.

Giải quyết tranh chấp trong Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN

Theo ACIA, các nhà đầu tư có nhiều lựa chọn để giải quyết tranh chấp với chính phủ sở tại nếu họ cho rằng quyền lợi của mình bị xâm phạm. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (ISDS) có 3 lựa chọn chính. Một là đưa yêu cầu lên các tòa án trong nước của nước chủ nhà. Hai là khi nhà đầu tư cần yêu cầu một bên thứ ba độc lập hơn, họ có thể lựa chọn sử dụngphương thức trọng tài tòa án quốc tế, ở Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL), hoặc Trung tâm Quốc tế Giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), hoặc bất kỳ trung tâm trọng tài nào khác trong khu vực ASEAN. Ba là các bên cũng được tự do lựa chọn một phương thức thay thế khác mà hai bên thoả thuận, và được khuyến khích giải quyết thông qua hòa giải và thương lượng tại bất kỳ thời điểm nào trong quá trình giải quyết tranh chấp.

Hạn chế

Trong khi ACIA quy định tương đối toàn diện về khía cạnh bảo vệ, vẫn còn đó những yếu tố mơ hồ. Điều 23 của AICA quy định các thành viên mới của ASEAN như Campuchia, Lào, Myanmar, và đặc biệt là Việt Nam được phép áp dụng các cam kết ACIA sao cho phù hợp với từng giai đoạn phát triển tương ứng của mình. Như vậy, ACIA phải được tùy biến hóa cho từng thành viên. Ví dụ, ACIA quy định bồi thường trưng thu "tương đương với giá trị thị trường của khoản đầu tư bị tước đoạt ngay trước hoặc tại thời điểm quyết định trưng thu được công bố công khai, hoặc khi việc trưng thu xảy ra, áp dụng mốc nào cũng được". Đối với các thành viên phát triển hơn như Singapore hay Malaysia, quy định rằng việc đền bù sẽ phải thực hiện trước khi tiến hành trưng thu, nhưng đối với các nước kém phát triển như Myanmar và Lào, thì lại quy định việc bồi thường và trung thu có thể tiến hành song song.

Cuối cùng, việc các nhà đầu tư có tận dụng được các quy định bảo vệ đầu tư ACIA hay không tùy thuộc vào sự hiểu biết rõ các điều kiện áp dụng của thỏa thuận khác nhau giữa các nước thành viên ASEAN khác nhau, và chiến lược đầu tư để khai thác được hết những chi tiết phức tạp của hiệp định. Để biết thêm thông tin cách tận dụng lợi thế từ ACIA, xin vui lòng liên hệ Chuyên gia tư vấn tiếp cận thị trường tại www.dezshira.com

Phần 2: Bảo hộ đầu tư trong ASEAN - Hiệp định đầu tư song phương

Trong phần đầu tiên về đề tài “Bảo vệ đầu tư trong ASEAN”, chúng tôi phân tích khía cạnh bảo hộ nhà đầu tư trong Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA). Phần này chúng tôi muốn đề cập đến một khuôn khổ thống nhất có sẵn cho tất cả các công ty hoạt động trong khu vực trong ASEAN, khuôn khổ đa phương tạo hành lang pháp lý quan trọng để giảm thiểu rủi ro trong một loạt các tình huống khác nhau

Ngược lại với các nhà đầu tư trong khu vực ASEAN được bảo hộ theo hiệp định AICA, mức độ bảo vệ đối với các nhà đầu tư nước ngoài khác phụ thuộc chủ yếu vào các hiệp định đầu tư song phương (BIT) giữa từng nước. Trong khi một số thỏa thuận có các quy định tương tự như ACIA, nhưng cũng có những BIT khác hoặc không có các điều khoản tương tự và phạm vi hẹp hơn hay mơ hồ hơn. Tình trạng này vẫn tồn tại ngay cả đối với các nhà đầu tư lớn nhất của ASEAN: EU, Nhật Bản, và Mỹ. Đối với những nhà đầu tư này, khi có ý định đầu tư vào khu vực ASEAN, điều quan trọng đầu tiên là phải hiểu được mức độ bảo vệ sẽ dành cho mình.

Đầu tư từ EU

Cả EU và ASEAN đều bày tỏ sự quan tâm trong việc tạo ra một thỏa thuận thương mại tự do toàn diện (FTA) giữa hai khu vực. Tuy nhiên, tại thời điểm này, hầu hết tiến trình đầu tư giữa các thành viên EU vào ASEAN đều dựa trên cáchiệp định BIT giữa từng nước. Hà Lan, đại bản doanh của nhiều công ty cổ phần, đang có các thỏa thuận BIT với một số nước Đông Nam Á như Campuchia, Indonesia, Lào, Singapore, Thái Lan và Việt Nam. Hai trong số các thỏa thuận gần đây nhất của mình với các thành viên ASEAN là Campuchia và Lào, có hiệu lực tương ứng từ năm 2006 và 2005,

Thỏa thuận của Hà Lan và Campuchia quy định sử dụng Trung tâm Quốc tế Giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), Tòa án Trọng tài của Phòng Thương mại quốc tế, và các giải pháp đồng thuậnđược sắp xếp đặc biệt hoặc theo Ủy ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL ) như là những tùy chọn trong giải quyết tranh chấp về đầu tư.Bên cạnh đó, thỏa thuận song phương hiện hành giữa Hà Lan và Lào chỉ quy định sử dụng thủ tục ICSID để giải quyết tranh chấp với tương đối ít lựa chọn thay thế. Hơn nữa, trong khi có điều khoản bảo vệ không phân biệt đối xử đối với các khoản đầu tư trong các hiệp thỏa thuận với Lào, không có đề cập cụ thể đến khái niệm "trưng thu" hay "quốc hữu hóa". Hiệp định của Hà Lanvới Campuchia và Lào nói lên rằng việc bảo vệ đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngoài hoạt động trong ASEAN về bản chất là chưa phù hợp. Mặc dù Hà Lan có các điều khoản bảo hộ đầu tư cụ thể với cả hai nước, nhưng ngược lại thì không.

Đầu tư từ Nhật Bản

Tương tự như vậy, Nhật Bản đã có một FTA với ASEAN, và BIT với các thành viên như Campuchia, Lào, Myanmar và Việt Nam, nhưng không có bảo hộ đầu tư toàn diện. Trong khi FTA giữa Nhật Bản và ASEAN chủ yếu về khía cạnh thương mại hàng hoá, và chỉ đề cập đến sự bảo vệ chung cho lĩnh vực đầu tư. Các bên đang đàm phán để sửa đổi chương về đầu tư theo hướng bổ sung và cụ thể hóa các điều khoản bảo vệ đầu tư và quy trình giải quyết tranh chấp.

Trong điều khoản của BIT, Nhật Bản thường có cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp hơn so với Hà Lan, có thể tùy chọn thủ tục theo ICSID, UNCITRAL, và lựa chọn thay thế với tất cả các nước Campuchia, Lào, Myanmar và Việt Nam. Tuy nhiên, việc bảo vệ tài sản của mình hiện đang không mạnh như các quy định trong ACIA. Trong khi hiệp định với Myanmar và Lào đều có điều khoản bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu, mức bồi thường được dựa trên giá trị thị trường khi khoản đầu tư đã được trưng thu hoặc khi việc trưng thu đã được công bố. Ngược lại, cho dù quy định bồi thường dựa trên giá thị trường trước khi trưng thu cũng là quy định không rõ ràng trong ACIA, nhưng ít nhất là các từ ngữ được tìm thấy trong đó đã tạo cho các nhà đầu tư nhiều không gian hơn để lập luận và giải thích.

Bảo hộ đầu tư từ Mỹ vào ASEAN

So sánh với Hà Lan và Nhật Bản, Mỹ thậm chí còn ít chắc chắn hơn trong vấn đề bảo hộ đầu tư. Mặc dù đã có Hiệp định Khung về Thương mại và Đầu tư với ASEAN vào năm 2006 và FTA với Singapore, nhưng Mỹ chưa có BIT với bất kỳ quốc gia nào khác ở khu vực Đông Nam Á. Như vậy, các nhà đầu tư Mỹ - hay bất kỳ nước nào khác chưa có BIT –đều phải tuân thủ pháp luật riêng của nước chủ nhà. Tuy nhiên, với TPP sắp tới, trong đó có các thành viên ASEAN là Brunei, Malaysia, Singapore và Việt Nam, sẽ cung cấp cho Mỹ một điều khoản bảo hộ đầu tư nhiều hơn trong khu vực khi nó có hiệu lực.

Hài hòa các chính sách trong nước thành viên ASEAN đang xảy ra từ từ cùng với việc với xúc tiến thành lập Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC), với các nước như Việt Nam, họ đã nhận ra những lợi thế của việc nên có một chương trình bảo vệ đầu tư hiện đại. Myanmar và Lào, các nước kém phát triển nhất của ASEAN, đã có một số tiến bộ nhưng vẫn tiếp tục tụt hậu. Các nước này đã áp dụng nhiều biện pháp pháp lý hiện đại nhưng rơi vào tình cảnh sử dụng các ngôn ngữ mơ hồ và sự quá thận trọng trong các điều khoản bảo vệ tài sản của các nhà đầu tư. Thậm chí tại Malaysia và Thái Lan, hai nước có danh tiếng dành cho doanh nhân, đã không kết hợp các nguyên tắc đối xử quốc gia cho nhà đầu tư nước ngoài.

Xét về khía cạnh giải quyết tranh chấp, Singapore, Malaysia, và gần đây hơn là Indonesia đều ủng hộ cơ chế trọng tài quốc tế. Một lần nữa, các nước kém phát triển của ASEAN không đưa ra nhiều biện pháp bảo vệ như các đối tác phát triển hơn của họ. Ví dụ như Lào, đã có nỗ lực để áp dụng các biện pháp khách quan thông qua một hệ thống tòa án thay thế sự độc lập về mặt kỹ thuật từ chính phủ, nhưng lại không bảo toàn quyền tiếp cận trọng tài quốc tế như là một quyềnchính thức của nhà đầu tư trong cam kết của mình. Trong sự vắng mặt của một BIT có các điều khỏan bảo vệ đầu tư lớn hơn, các nhà đầu tư nước ngoài có ít sự đảm bảo lâu dài và dễ bị tổn thương hơn ở một đất nước khi pháp luậtthay đổi.

Kết luận

Các nhà đầu tư hoạt động trong ASEAN đạt được quyền tiếp cận các chính sách ưu đãi đầu tư được thiết kế để phát triển thị trường duy nhất tích hợp của AEC. Các nhà đầu tư ASEAN tận dụng lợi thế từ quy định như tối huệ quốc (MFN) để tiếp cận cạnh tranh trong khu vực. Singapore, đặc biệt, nổi bật lên như là một cơ sở thuận lợi cho các nhà đầu tư nước ngoài do môi trường ổn định và thuế thấp, là thành viên ASEAN, và có một loạt các hiệp định quốc tế như BIT, FTA và các hiệp định tránh đánh thuế hai lần. Trong việc phát triển một chiến lược thâm nhập thị trường các nước ASEAN, các nhà đầu tư nước ngoài phải có ý thức về mức độ đa dạng phát triển của khu vực và những hậu quả của chiến lược thiết lập hoạt động ở một nước duy nhất.

Nguồn : www.aseanbriefing.com – VQ

Từ khóa : Bảo hộ, đầu tư, trong, ASEAN.